Publicación No. 07
Procedimientos en Conflicto - “ARES vs Legalizaciones”
Procedimientos en Conflicto - “ARES vs Legalizaciones”
Como es de conocimiento general, la
declaración y delimitación de áreas de reservas especiales –ARES- tiene como objetivo
general proteger a través del otorgamiento de un contrato de concesión minera, las
explotaciones tradicionales de minería informal desarrollada por comunidades;
similar fin promovido por los programas de legalización de minería de hecho o
tradicional, que no resulta ser otro que el propender por legalizar a través de
la suscripción de un contrato de concesión (salvo situaciones derivadas de una
mediación), aquellas actividades que se han venido desarrollando de manera
tradicional por una persona natural, un grupo o una asociación.
En síntesis,
tanto la declaración de ARES, como la legalización, buscan vincular en el marco
de la legalidad aquellas actividades que se han venido desarrollando de manera
tradicional pero sin un título minero inscrito en el Registro Minero Nacional,
alternativas ambas promocionadas y ofrecidas por el Gobierno Nacional, en el
marco del Código de Minas, como mecanismo idóneo para contrarrestar la minería
ilegal y promover la legalidad en el ejercicio de esta actividad, especialmente
en aquellas zonas que de tiempo atrás la han ejecutado y que por sus características
constituyen para dichas comunidades la principal fuente de manutención y
generación de ingresos. Así entonces, considerando que ambos procedimientos
persiguen un mismo fin, no se entiende porque en la práctica se han venido
desprendiendo conflictos de orden procedimental de los que se derivan afectaciones
para la misma comunidad que persigue legalizar su actividad, pues en algunos casos
en particular, mineros que se han vinculado a un programa de legalización, años
después, agotado parte del dilatado trámite administrativo y una vez avanzado
por cada una de las tormentosas etapas, resultan afectados por una posterior
declaración de un área de reserva especial –ARE- sobre el yacimiento que está
en curso de legalizar. En tales casos, la Autoridad procede a rechazar la
legalización en favor del ARE declarada.
De la
problemática citada se derivan una serie de inquietudes que resultan lejanas de
una acertada posición jurídicamente sustentable, pues de entrada no se entiende
cual debe ser el verdadero sustento para rechazar la legalización que fue
iniciada con antelación bajo los mismos parámetros permitidos por la ley y
promovidos por el Gobierno, por cuanto en tal caso, se podría concluir entonces
que las declaración y delimitación de ARES constituye un procedimiento que
además de excepcional y especial, es de naturaleza preferente y está por encima
de los demás trámites independientemente en el estado en que se encuentren.
Pero cuál es el
sustento base para tal actuar, en tanto que, la autoridad al momento de
declarar y delimitar el ARE, únicamente tiene en consideración los títulos
mineros debidamente inscritos en el
Registro Minero Nacional, afectando cualquier tipo de solicitud en trámite
radicada con antelación al inicio del procedimiento para declarar el ARE. Se
parte por considerar que cualquier solicitud previa y en trámite tan sólo
constituye una mera expectativa, por lo que lejos de gozar de vocación de derecho
subjetivo cierto, resulta viable su afectación, en consideración a principios
de utilidad pública, prevalencia del interés general sobre el particular, entre
otros. A su vez, resalta de la parte final del artículo 31 del Código de Minas que
dispone: “(…) Todo lo anterior sin
perjuicio de los títulos mineros vigentes, otorgados y reconocidos”. De
hecho este viene siendo el sostén sustancial de la postura adoptada por la
administración a lo largo de esta década, base para terminar cualquier trámite
ordinario en curso cuya área de interés también esté involucrada en la reserva
especial a declarar. Sin embargo, aparte de cuestionar jurídicamente la
postura, no se pueden desconocer las nocivas consecuencias y perjuicios que se
desprenden de tal actuar en contra del particular, pues independientemente del
tipo de solicitud afectada, por más que tan solo se cuente con una mera
expectativa, la parte interesada no puede someterse a un oscuro y difuso
panorama sujeto al azar, donde el trámite puede contar con suerte y no verse
afectada por una ARE declarada, sin perder de vista que generalmente estos
trámites mineros resultan engorrosos, dilatorios y por más tormentosos, para
que al final del mismo, la administración resulte con un sorpresivo rechazo.
Lo anterior
cobra mayor relevancia cuando se tratan de legalizaciones en curso, por lo que resulta
gaseosa la justificación para prevalecer un trámite sobre el otro, cuando en
últimas comparten idénticos objetivos, en tanto que, no es entendible porque si
el minero tradicional buscó legalizar su actividad individualmente, en razón a
sus intereses legítimos y amparados por el ordenamiento, accediendo a una de
las alternativas ofrecidas por la ley y promocionada por la misma
institucionalidad, con posterioridad pueda verse afectado con la terminación de
su trámite sustentado en la necesidad de declarar un ARE en favor de toda la
comunidad en general para otorgar un único contrato de concesión, pues de
acuerdo a las particularidades e intereses individuales perseguidos, puede que
no resulte favorable para el minero tradicional someterse a un contrato de
concesión único general, por tanto que, se debe entender que el fin superior de
estos mecanismos, no puede ser consumar una simple legalización caracterizada
por la llana titulación, sino perseguir una verdadera formalización minera
encaminada a desarrollar un efectivo proyecto minero rentable, situación por
las que unas condiciones generales no siempre facilitaran la ejecución de éste,
resultando que en algunos casos no sea favorable para ello, legalizarse a
través de un contrato único que cobija distintas actividades desarrolladas por
diferentes sujetos, siendo así inentendible la prevalencia del trámite de una
ARE como justificación para rechazar una legalización que cursa en favor de un
minero tradicional, un grupo de mineros o una asociación, más cuando tal procedimiento
involucra la ejecución de recursos económicos tanto el Estado como de los
mismos interesados.
Así entonces, cobra
relevancia analizar la vigencia del principio minero “Primero en el tiempo, primero en el derecho” dentro del panorama previamente narrado, pues perdería absoluta
eficacia dentro del marco de las solicitudes en trámite afectadas por una
posterior delimitación del ARE, resultando
así inaplicable la prelación de que trata el artículo 16 del C.M., y desde
luego considerando el ARE, sin que la ley lo haga, como un procedimiento de
naturaleza preferente. Ahora bien, se podría decir que la ley sí blinda de
preferencia el procedimiento para la declaración de ARES, cuando el mismo
artículo 31 del C.M., de manera expresa señala que con el trámite no se puede
perjudicar un título minero vigente y reconocido pues tal advertencia no se
extiende a demás solicitudes en curso, sin embargo vale cuestionar hasta donde
es dable asumir que con tal expresión, la administración se encuentra avalada
para desconocer solicitudes en trámite con vocación de perfeccionarse en título
minero; tan es así que ello atenta ineludiblemente contra el principio de
confianza legítima en favor del administrado; al respecto la H. Corte
Constitucional sostuvo en sentencia T-308/11 “La confianza legítima ha de entenderse como la expectativa
cierta de que una situación jurídica o material, abordada de cierta forma en el
pasado, no sea tratada de modo extremadamente desigual en otro periodo, salvo
que exista una causa constitucionalmente aceptable que legitime su variación.
En este sentido, esta Corporación ha sostenido que “el administrado no es
titular de un derecho adquirido sino que simplemente tiene una mera expectativa
en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán
modificadas intempestivamente, y en consecuencia su situación jurídica puede
ser modificada por la Administración.” Como elemento incorporado al de buena
fe, la confianza legítima puede proyectarse en el hecho de que se espere la perpetuación
de específicas condiciones regulativas de una situación, o la posibilidad de
que no se apliquen exigencias más gravosas de las ya requeridas para la
realización de un fin, salvo que existan razones constitucionalmente válidas
para ello. (Subrayado y negrilla ajena al texto). Bajo este entendido es de
considerar que la declaración del ARE no responde a una
afectación legislativa por cambio normativo o a la salida del ordenamiento de
norma sustancial que implique alteraciones en el ordenamiento jurídico, sino
que por el contrario depende de la consumación de una situación de hecho en
particular, por lo que ineludiblemente se materializa la afectación al
denominado principio “Confianza Legítima”.
En conclusión,
la institucionalidad minera cuenta con un panorama bastante difuso y lejano de
verdaderas herramientas que permitan adoptar una postura jurídicamente
defendible, de donde queda claro que se hace necesario adoptar un procedimiento
que si bien blinden a la Autoridad, también genere el más mínimo agravio para
los particulares que estén involucrados en trámites anteriores.
Construyendo
País,
Omar
Ricardo Malagón Ropero
Abogado
Especialista en Gestión Pública e Instituciones Administrativas
Universidad
del Rosario – Universidad de los Andes
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