Publicación No. 08
El procedimiento inicialmente se sustentó en una norma que prohibía a las autoridades locales establecer zonas de su territorio, como excluibles o prohibídas de la minería, pues dicha competencia estaba atribuida principalmente al sector central, a través de la autoridad ambiental nacional y de manera excepcional a algunas autoridades regionales, donde encontramos las Corporaciones Autónomas Regionales –CAR. En tal sentido, el artículo 37 del Código de Minas fue objeto de polémica en distintos escenarios, lo que desató un constante control constitucional al que fue sometida esta norma. Ente las sentencias hito donde se analizaron cargos en contra del artículo 37 del CM tenemos:
Sentencia
C-891/02: Se analizó presunta vulneración a la autonomía de las comunidades
indígenas.- Sentencia
C-395/2012: Se estudiaron cargos por presunta vulneración al principio de
coordinación.
- Sentencia
C-123/2014: Se analizaron cargos por posible limitación desproporcionada a la
competencia de las autoridades locales para regular los usos del suelo dentro
de su territorio. Declaró exequibilidad condicionada.
- C-273/2016:
Declaró la inexequibilidad de la norma acusada por transgredir la reserva de la
ley orgánica.
Conforme con lo anterior, respecto del
procedimiento para el otorgamiento de concesiones en el marco del artículo 37
del CM, podemos concluir la existencia de tres (3) escenarios:
Partiendo de este último escenario, como primera
conclusión a la que podemos llegar es admitir que a la luz de la sentencia 273
de 2016, hoy las autoridades locales cuentan con una valiosa oportunidad para
organizar sus territorios y definir o redefinir el uso del suelo con
fundamentos en estudios técnicos, a fin de establecer en que zonas quieren
minería y en cuáles no.
No obstante, el análisis previamente hecho no puede
formularse de manera aislada al artículo 192 del PND (Ley 1753 de 2015), pues
esta norma está directamente ligada a los postulados adoptados vía
jurisprudencia constitucional. El artículo 192 de la Ley 1753 de 2015 dispone
que el gobierno nacional establecerá el procedimiento para que las entidades
territoriales puedan proponer al Ministerio de Minas y Energía con base en
estudios técnicos, sociales y ambientales, medidas de protección del ambiente
sano, las cuencas hídricas, el desarrollo económico, social y cultural y la
salubridad de la población. Estos estudios pueden sustentasen en los realizados
para aprobar los Programas de Ordenamiento Territorial (POT), Esquemas de
Ordenamiento Territorial (EOT) o estudios elaborados por las Corporaciones
Autónomas Regionales (CAR).
Conforme con esta norma, vigente en nuestro
ordenamiento, tenemos que por un lado hoy las autoridades locales pueden
reorganizar sus territorios y a través del uso de suelos determinar zonas donde
no se puede hacer minería, y por otro, nos encontramos frente a un escenario
donde estas autoridades locales, en los procesos para el otorgamiento de nuevos
títulos mineros, tienen la potestad de participar y solicitar para la ejecución
del proyecto minero, la adopción e implementación de medidas específicas que
permitan proteger ya sea una cuenca hídrica o el desarrollo económico, social o
cultural del municipio, que se pueda ver amenazado o afectado con la actividad
minera. Para esto, las autoridades territoriales pueden soportar la necesidad
de esta medida, en los mismos estudios que sustentan la clasificación de usos
de suelos o en su defecto en estudios técnicos que haya adelantado las
Corporaciones Autónomas Regionales o también formular nuevos estudios al
respecto.
Ahora, hay que tener en cuenta que si la autoridad territorial
opta por determinar zonas donde no se puede hacer minería en razón a la
clasificación del uso de suelos, los efectos de tal decisión en principio no
impiden la concesión de nuevos títulos mineros por parte de la Autoridad
Minera, sin embargo, en el momento en que el concesionario tramite el instrumento
ambiental que se requiere para poner en ejecución el proyecto, la autoridad
ambiental deberá tener en cuenta el uso del suelo objeto de intervención
definido en el Plan de Ordenamiento Territorial –POT o en el Esquema de
Ordenamiento Territorial –EOT respectivo, y esto podría incidir en la negación
del instrumento ambiental.
A su turno, también podemos concluir que la
autoridad minera está en mora de definir el procedimiento que garantice la
participación de las autoridades locales en los procesos que se adelanten para
el otorgamiento de nuevos títulos mineros, donde puedan solicitar y formular
medidas para la prevención o mitigación impactos en relación con sus cuencas,
desarrollo económico, social y cultural, en el marco de los preceptos previstos
en el artículo 192 del PND (Ley 1753 de 2015). Bajo nuestra concepción, este
procedimiento que debe establecer la autoridad minera para el otorgamiento de
nuevos títulos mineros, puede ser adoptado vía decreto reglamentario por parte
del Gobierno Nacional, sin temor a ser declarado nulo por contener parámetros
que deben ser definidos por ley de la república tal como sucedió con el Decreto
2691 de 2014, pues precisamente en este caso, si tenemos una norma de rango
legal como lo es el artículo 192 de la Ley 1753 de 2015, que desde luego debe
ser objeto de reglamentación, para así estar conforme con el ordenamiento
constitucional.
Hecho el análisis anterior, se observa que no
podemos finalizar esta publicación dejando de lado el más reciente
pronunciamiento de la Corte Constitucional, en relación con el procedimiento
administrativo de titulación minera – Sentencia 389 de 28 de julio de 2016. En
este escenario de control constitucional se analizó la exequibilidad de parámetros
normativos trascendentales para la concesión minera, entre ellos el artículo 16
del CM, donde se contempla el principio “Primero en el tiempo, primero en el
derecho”[1],
el artículo 53 CM que excluye de estos trámites la aplicación de la ley general
de contratación estatal y los artículos 270 a 279 que hacen referencia a los
requisitos para el acceso al título minero; de hecho para la corte estos
artículos conforman una unidad normativa porque definen el modelo de acceso a
este tipo de contrato de concesión.
Para la corte, aunque la
minería es una actividad permitida por el ordenamiento, y promovida por razones
económicas y políticas, ésta debe adelantarse dentro de un marco constitucional
que responda a las tensiones con otros principios constitucionales, dentro de
los estándares más altos de defensa del ambiente, los derechos de las
comunidades y de las personas involucradas en ella.
Como ratio deciden di en esta
sentencia, la Corte dispone:
“Todo lo anterior demuestra la existencia de un
déficit de protección a los principios constitucionales mencionados en la
normatividad asociada a la minería. La aplicación directa de la Carta Política
puede resultar insuficiente para superar ese déficit, dado que las concesiones
son regladas y la autoridad minera puede enfrentar problemas con el principio
de legalidad para dar eficacia a los mandatos constitucionales, en los términos
descritos en párrafos precedentes. Por eso, la Corte dictará una decisión de
exequibilidad condicionada, destinada a mitigar este déficit, aclarando sin
embargo, que este requiere una decisión legislativa integral, comprensiva y
adecuada.
(…)la Sala declarará la
exequibilidad de los artículos 16, 53, 270 y 271 de Ley 685 de 2001, en el
entendido de que es preciso que la autoridad minera nacional adopte medidas
especiales para asegurar la protección al ambiente y el adecuado manejo de los
recursos naturales en la entrega de contratos de concesión que, de acuerdo con
los criterios técnicos pertinentes, se refieren a proyecto mineros de mediana o
gran escala,
(…)la Sala exhortará al Congreso de la República para que establezca un
método de acceso a los títulos mineros acorde con las consideraciones vertidas
en esta providencia, y con base en los criterios técnicos elaborados por el
Ministerio de Minas, o por otra autoridad competente, para definir los
distintos tipos de minería, y las escalas de los proyectos, (…)”[2]
En conclusión, la reciente jurisprudencia declaró
la constitucionalidad de las normas acusadas, pero condicionando su
exequibilidad a la adopción de medidas y requisitos adicionales que se deben
garantizar previo al otorgamiento del título minero.
Así la Corte dispuso que previo al otorgamiento del
título es indispensable que la autoridad minera verifique la acreditación de
una idoneidad ambiental y una idoneidad laboral del futuro concesionario.
Ahora, la pregunta es: ¿Que es idoneidad? Como significados de la palabra
idoneidad encontramos:
“Como idoneidad denominamos la
cualidad de idóneo. Como tal, se refiere a la aptitud, buena disposición o
capacidad que algo o alguien tiene para un fin determinado. La palabra proviene
del latín idoneĭtas, idoneitātis.
Se habla también de idoneidad
cuando se considera que alguien es adecuado, apropiado o conveniente, para
desempeñar determinados cargos o funciones dentro de una organización.”[3]
Es síntesis, es indispensable verificar por parte
de la autoridad minera, la actitud, la capacidad o suficiencia con la que
cuente el proponente para satisfacer los requerimientos de índole laboral y
ambiental en la ejecución del proyecto minero.
A juicio de este bloguero, ello supone la creación
de un requisito material que permita verificar dos cosas:
1. Que el proponente tiene la
capacidad para cumplir las medidas ambientales y mitigar los impactos que se
deriven del proyecto que se pondrá en ejecución. Esto supone que no basta con
la simple manifestación del proponente donde se compromete a cumplir con las
guías minero-ambientales. De entrada esto va ligado a la capacidad económica
del proponente, pues para nadie es un secreto que la mitigación de impactos y
el saneamiento de las zonas intervenidas a través de la corrección de los
pasivos ambientales, supone un costo económico elevado. También obedece a la
necesidad de garantizar compensación o indemnización a los propietarios de
terrenos intervenidos por los trabajos exploratorios, pues para la corte aquí
ya se generan afectaciones para la comunidad, sin que se cuente en esta etapa
con un instrumento ambiental que mitigue el impacto y sin previamente
informarla sobre el trabajo que se adelantan.
2. Que
el proponente tiene la capacidad e idoneidad para poner en marcha un proyecto
minero que permita utilizar mano de obra regional para la labor que se va a
desempeñar.
No obstante, la corte también dispone de manera
adicional para declarar la exequibilidad de las normas acusadas, la necesidad
que la autoridad minera en estos procedimientos que se adecuen para el
otorgamiento de nuevos títulos mineros, garantice la participación real,
representativa, libre, informada y efectiva de las comunidades. Ello se sustenta
en que no basta con agotar esta instancia previa al inicio de la explotación,
pues desde los trabajos de exploración ya se están afectando los derechos de
los dueños del predio, la comunidad y las garantías de las entidades
territoriales. Sin embargo garantizar esta participación en términos tan
concretos supone democratizar el desarrollo de proyectos mineros, con las
desventajas que de ello se deriva, es decir que la ejecución de este tipo de
proyecto, va a suponer de consensos que en principio son casi imposibles de
materializar, más por las connotaciones y apasionamientos que se derivan de
esta actividad productiva y necesaria para el desarrollo de un país. En tal
sentido, dicha participación no puede suponer el sometimiento de este tipo de
decisiones a consultas populares abiertas, pues casi que ello implicaría
condicionar el desarrollo de proyectos a la manipulación de las mayorías, que
por las particularidades que rodean este tipo de actividad, está dotada de
apasionamientos no sustentados en razones de orden técnico-científicas, sino en
la desinformación que rodean estos casos. Como quiera que nos encontramos en un
estado democrático de derecho, la estructura estatal y político-administrativa
del estado colombiano supone la representación del pueblo en sus autoridades
locales, por lo cual a nuestro juicio, este requisito de participación se tiene
que ver reflejado y satisfecho en la materialización y aplicación de las
disposiciones previstas en el artículo 290 del PND, tal como previamente se
analizó.
Por último y para terminar esta publicación, es
importante reiterar que la misma corte resalta la importancia de contextualizar
la necesidad de estos nuevos requisitos con la clasificación de la minería, por
lo que no podría llegarse al absurdo y la terquedad jurídico-administrativa de
establecer estos requisitos para pequeños proyectos mineros o para impedir la
definición legal y concesión minera de aquellos trámites derivados de los
procesos de legalización o formalización minera, donde la misma jurisprudencia
constitucional en sentencia C-259 de 2016[4],
define la naturaleza, especialidad e importancia de estos trámites de
legalización, escenarios en los que incluso previo al otorgamiento del título ya
se encuentran satisfechos requisitos como la idoneidad ambiental, pues para
llegar a suscribir contrato de concesión minera se requiere contar con el
instrumento ambiental impuesto por la autoridad competente.
Lo cierto es que esta inestabilidad jurídica,
acompañada de la incertidumbre asociada a los trámites pendientes de
resolución, tienen troncado un sector y una actividad absolutamente legitima
que genera grandes beneficios para el país.
Juzguen ustedes,
Construyendo País,
Omar Ricardo Malagón Ropero
Abogado Especialista en
Gestión Pública e Instituciones Administrativas
Universidad del Rosario –
Universidad de los Andes
[1] En
el caso objeto de estudio, ya se ha descrito el método de entrega de los
títulos mineros concedidos por el Estado. La Sala no hablará de ‘primero en el
tiempo, primero en el derecho’, pues ese supuesto principio se ha convertido
más bien en un eslogan destinado a la crítica del método actual por lo que
consideran ausencia de rigurosidad; o, al contrario, en tanto se considera como
el mecanismo más relevante para asegurar el acceso universal (entiéndase, de
todos los interesados) en el ejercicio de actividades de minería. Sentencia C
-389 de 2016 – H. Corte Constitucional.
Omar, felicitaciones por explicar tan claramente lo que está pasando con el otorgamiento de títulos mineros en el país. Esperamos la próxima explicación sobre la aplicación de la sentencia de nulidad de los artículo 1 y 5 del decreto 935 de 2013.
ResponderEliminarGracias Dra. Catalina por sus comentarios. Claro en relación con la sentencia que declara nulo los 30 días para la liberación de áreas, se determinó que lo que quedó ejecutoriado antes del 19 de septiembre, se les cuenta los 30 días para efectos de liberar, y lo que queda ejecutoriado después del 19 de septiembre, las áreas congeladas quedarán libres al día siguiente de la ejecutoria.
ResponderEliminarUn abrazo.
Omar déjame felicitarte por esa gran exposición y explicación qué haces sobre dichas sentencias , estaré atenta a todo lo que publiques sobre el tema , que honor haberte tenido como compañero de trabajo !
ResponderEliminarOmar déjame felicitarte por esa gran exposición y explicación qué haces sobre dichas sentencias , estaré atenta a todo lo que publiques sobre el tema , que honor haberte tenido como compañero de trabajo !
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