Incidencias del nuevo reglamentario Decreto 1970 de 2012 en el Programa de Legalización de Minería Tradicional.

Publicación No. 4. 

Incidencias del nuevo reglamentario Decreto 1970 de 2012 en el Programa de Legalización de Minería Tradicional. 

Como es de conocimiento público, el pasado 21 de septiembre de 2012, entró en vigencia el Decreto Reglamentario 1970, por el cual se modificó el capitulo II del Decreto 2715 de 2010, que inicialmente reglamentó el Programa de Legalización de Minería Tradicional creado en virtud del artículo 12 de la Ley 1382 de 2010. El origen del nuevo Decreto 1970 de 2012, se encuentra en el reconocimiento del fracaso del Programa de Legalización a la luz del Decreto 2715 de 2010, pues cifras como las que a continuación se detallan así lo indican: 

A marzo de 2012, competencia de la Agencia Nacional de Minería-ANM, fueron radicadas 2203 solicitudes de legalización. De éstas 1739 fueron rechazadas por acto administrativo ejecutoriado y en firme, y encontramos que solo una de estas 2203 solicitudes obtuvo viabilidad técnico-jurídica para suscripción del correspondiente contrato de concesión minera, previa aprobación del correspondiente Programa de Trabajos y Obras -PTO, por parte de la Autoridad Minera y de la respectiva imposición o establecimiento del Plan de Manejo Ambiental -PMA, por la Autoridad Ambiental Competente. 

Ante ente panorama, el Gobierno Nacional en cabeza del Ministerio de Minas y Energía y del Ministerio de Ambiente, trabajó arduamente en la modificación del reglamentario del programa de legalización, con el objeto de abreviar el cumplimiento de requisitos engorrosos previstos en el Decreto 2715 de 2010, que entorpecían la viabilidad del programa en favor del minero tradicional. No obstante lo anterior, si bien por un lado, la nueva reglamentación busca en palabras del Ministro de Minas "Bajar la vara con la que se mide el cumplimiento de los requisitos del minero tradicional", por otro, se busca estrechar la puerta de acceso al programa de legalización de minería tradicional, en otras palabras cerrar el marco de circunscripción del mismo, pues de manera coherente se busca que sólo quien realmente cumple con la calidad de minero tradicional acceda las bondades del programa, impidiendo que éste mecanismo sea utilizado por inescrupulosos para la ejecución nociva de actividades de explotación minera que generan un considerable impacto ambiental negativo. 

Ahora bien, entremos a analizar cuales fueron las modificaciones considerables introducidas en el nuevo reglamentarios y su posible incidencia en la viabilidad del programa, tal como a continuación se desglosa: 

1. En primer lugar encontramos que el Ministerio de Minas y Energía se reservó la facultad de limitar el área máxima susceptible de solicitar a través del proceso de legalización. Así entonces, este Ministerio dentro del ámbito de su competencia,por resolución definirá cual será el área máxima que se puede solicitar a través de ésta modalidad, teniendo como parámetros, el desarrollo del programa de legalización y los resultados de anteriores programas como el iniciado en virtud del artículo 165 de la Ley 685 de 2001 -Programa de Legalización de Minería de Hecho-. Lo cierto es que su busca discriminar aquellas solicitudes radicadas por persona natural de aquellas presentadas por grupos o asociaciones, desde luego el área máxima que se podrá solicitar del primer supuesto será inferior al del segundo.
2. A su turno, de manera expresa se dejó salvedad, que si bien con la radicación de una solicitud de legalización se ostenta la prerrogativa legal de ejecutar actividades de explotación minera hasta tanto se resuelva de fondo su solicitud, sin que se puedan adoptar las medidas preventivas de que trata los artículos 161 y 306 de la Ley 685 de 2001, ni proseguir las acciones penales señaladas en los normados del 159 y 160 de la misma Ley, dicha prerrogativa aplica sin perjuicio de las medidas preventivas y sancionatorias de orden ambiental, que pueda adoptar la Autoridad Ambiental competente, dentro del marco de su competencia, especialmente en lo que respecta a la Ley 1333 de 2009. Abonado a lo anterior, también la Autoridad Minera podrá adoptar medidas tendientes a la suspensión de actividades minera, por motivos de seguridad minera. 
3. A su vez, como previamente se señaló, con este nuevo reglamentario se buscó minimizar la puerta de acceso al programa, destinando su ejecución sólo a quien verdaderamente cumpla con la calidad de minero tradicional. Para tal fin se establecieron dos barreras: -Los interesados en legalización sólo podrán radicar una sola solicitud de legalización en el territorio nacional. Aquí es importante anotar que el parágrafo único del artículo tercero también indica: "Parágrafo. El solicitante de una legalización minera no podrá presentar otras solicitudes de legalización que se superpongan total o parcialmente sobre la misma área por él solicitada; ante tal situación, las solicitudes radicadas con posterioridad serán objeto de rechazo". A simple vista no se entiende el fundamento de esta aclaración, pues en el articulado claramente se indica que sólo se pude presentar una solicitud en el territorio nacional, no obstante, éste obedece a que en la práctica personas inescrupulosas se valen del vacío legal para jugar con la prerrogativa que los faculta explotar, en tanto que, al radicar una solicitud a conciencia que no cumplen con los requisitos de ley, ejecutan actividades de explotación de manera indiscriminada generando un grave impacto ambiental, luego una vez la Autoridad Minera rechaza la solicitud por no cumplir con los requisitos y se ordena al Alcalde Municipal el cierre de las explotaciones minera, de manera arbitraria y sin sustento legal alguno, radican una nueva solicitud sobre la misma área, con el fin de evitar el cierre de la explotación por parte del Alcalde competente, enseñando la constancia de trámite de la nueva solicitud que los faculta a seguir ejecutando actividades de explotación. Bajo esta perspectiva, este parágrafo se debe entender como la suspensión de la prerrogativa legal que los faculta a explotar, cuando se configuren los supuestos señalados en la norma. -Por su parte también se establece que en ningún caso podrán ser sujetos de legalización en los términos del nuevo decreto, las personas naturales y jurídicas beneficiarias de título minero inscrito en el Registro Minero Nacional o quienes con anterioridad al 21 de septiembre de 2012, hayan radicado propuesta de contrato de concesión que se encuentre en trámite a dicha fecha. 
4. Respecto del plano como requisito de la solicitud, se establecieron de manera exégeta los parámetros de presentación del mismo, disponiéndose que para efectos de presentación del plano, la Autoridad Minera sólo podrá requerir por el incumplimiento de estos parámetros, esto significa que a la hora de su estudio, no se tendrá en cuenta el Decreto 3290 de 2003. Dentro de los aspectos importantes encontramos que se amplió el rango de la escala del plano, pues este se pude presentar entre escala de 1:500 a 1:10.000. 
5. Frente a los minerales objeto de legalización, también se estableció que por esta vía, sólo se podrán solicitar los minerales que han vendió siendo explotados de manera tradicional. Esto significa que no se podrán solicitar los “Demás Concesibles”. Aquí es importante tener en cuenta que es en la visita de viabilización donde se definirá cual es el mineral que viene siendo explotado de manera tradicional que va a ser objeto de legalización. 
6. Ahora es importante expresar que por mandato legal, la calidad de minero tradicional se debe acreditar a través del cumplimiento de dos requisitos: -Demostrar que se vienen ejecutando actividades de explotación de manera continúa, a través de documentación Comercial Y Técnica, desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 685 de 2001, esto es 17 de agosto de ese año. -Una existencia mínima de diez años anteriores la promulgación de la Ley 1382 de 2010, esto es 9 de febrero de 2010; este requisitos se puede acreditar a través de documentos Y/O pruebas comerciales y técnicas, en los términos establecidos en el nuevo decreto 1970 de 2012, a diferencia del primer requisito, que sólo se puede demostrar a través de documentación comercial y técnica, lo que supone que el legislador allí estableció una tarifa legal. 
7. El nuevo reglamentario amplió el término para la radicación de los documentos soportes de la solicitud a 15 días hábiles posteriores a su radicación por medio electrónico. 
8. También se faculta a la Autoridad Minera para requerir dentro del trámite de la solicitud, cuando se determine que la documentación soporte presenta inconsistencias, con el fin que el interesado dentro del término de un mes contado a partir de la notificación del acto, subsane las deficiencias detectadas en la documentación. Al respecto es pertinente tener en cuenta que ese requerimiento bajo ningún punto de vista se puede concebir como una oportunidad procesal adicional para allegar la documentación que no fue radicada dentro de los 15 días previstos en la norma, pues su objeto es sólo permitir que el interesado subsane falencias que se detecten a los documentos que inicialmente, en termino procesal, fueron radicaron. También es rescatable que se concibió la carga para la administración de enviar una comunicación escrita informando sobre el auto de requerimiento proferido, previo a la correspondiente notificación del mismo. 
9. Por otro lado, este Decreto permite la concesión concurrente de que trata el artículo 63 del Código de Minas, cuando la legalización recaiga sobre un área ocupada por una concesión que cuente con PTO aprobado para mineral diferente al objeto de legalización; lo trascendental en este evento es que aquí prima la decisión de la Autoridad Minera de otorgar la legalización de manera concurrente, cuando así se estime una vez agotado el procedimiento establecido en el Decreto 2653 de 2003, que concluya que ambas explotaciones son compatibles, con apoyo del respectivo dictamen pericial. 
10. A su turno, se estableció un instrumento que agiliza el trámite de la legalización, en tanto que, cuando la solicitud presente superposición parcial con contratos de concesión, contratos en áreas de aporte, autorizaciones temporales o propuestas de contrato de concesión, en un porcentaje menor o igual al 5%, la Autoridad Minera podrá de oficio efectuar recorte de área, siempre y cuando en éste porcentaje no se encuentren las explotaciones objeto de legalización. Como previamente se indicó, este es un instrumento para facilitar el trámite de la solicitud de legalización, pues estás superposiciones mínimas se traducirían en una posible mediación entre las partes, que desde luego carece de interés en áreas mínimas. 
11. Bajo los términos del nuevo decreto 1970 y a diferencia del Decreto 2715, es factible tramitar solicitudes de legalización en áreas ocupadas por contratos en áreas de aporte, autorizaciones temporales, además de los contratos de concesión y las propuestas de contrato de concesión. 
12. Frente al tema de la mediación cuando el área susceptible de legalización presente superposición con contratos de concesión, contratos en área de aportes o autorizaciones temporales, vale destacar que se trata de un mecanismo alternativo de solución de conflictos, donde es la voluntad de las partes la que prima para solicitar el conflicto de intereses, pues como método de autocomposición, la fuerza vinculante proviene de la voluntad de las partes, nunca de la administración, a diferencia de lo que operaría cuando la Autoridad Minera decide otorgar la legalización a través de la figura de las concesiones concurrentes. 
13. También resulta destacable el término que se estableció para la suscripción del contrato de concesión minera cuando a éste haya lugar, pues se dispone que la Administración deberá dentro de los 30 días hábiles siguientes a la aprobación del PTO y/o establecimiento e imposición del PMA, suscribir el respectivo contrato, el cual debe ser inscrito en el Registro Minero Nacional dentro de los 15 días hábiles siguientes a su suscripción. Sin embargo, para el administrado el termino para suscribir el contrato es de un mes a partir del acto que lo requiera para tal fin, el cual puede ser prorrogable por el mismo término, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso. 
14. Dentro del trámite definido en el Decreto 2715 de 2010, no era factible tramitar solicitudes de legalización en las zonas de reserva forestal creadas por la Ley 2ª de 1959 o reservas forestal regional, pues el artículo 3º de la Ley 1382 de 2010, que modificó el 34 del Código de Minas, por el cual se determinan las áreas excluibles de la minería, dispone que en este tipo de áreas de reserva forestal sólo se pueden ejecutar actividades de explotación cuando la autoridad ambiental realice el trámite de sustracción de área, trámite que se debe agotar previo al inicio de la etapa de explotación. Como quiera que en legalización se parte de la ejecución de actividades de explotación minera y en el evento de suscribir el contrato de concesión minera, éste sólo se otorga para etapa de explotación, se concluye que no es viable tramitar legalizaciones en áreas de reserva forestal diferentes a las protectoras, en tanto que, vale recalcar nuevamente, para ejecutar actividades de explotación en estas áreas es necesario que previamente sean sustraídas por la autoridad ambiental, trámite que se surte antes de explotar los minerales. Esto conllevo a que aproximadamente el 30% de las solicitudes de legalización radicadas, hayan sido rechazadas. Por ende, partiendo de reconocer la existencia de minería tradicional en este tipo de reservas forestales, se buscó no trocar la posibilidad de que éstos formalicen su actividad, por lo que el Decreto 1970 prevé la posibilidad que la Autoridad Minera producto del tramite de legalización otorgue contratos de concesión en áreas de reserva forestal diferentes a las protectoras, condicionando la ejecución de actividades a que el beneficiario del título solicite, tramite y obtenga la correspondiente sustracción de área por parte de la Autoridad Ambiental competente. Al respecto es importante tener en cuenta dos aspectos: - Entre más extensa sea el área concedida en legalización, más difícil resultará que la administración la sustraiga para efectos de la explotación. -Los estudios que se deben radicar ante la Autoridad Ambiental para efectos de la sustracción, deben estar dirigidos a demostrarla coexistencia entre los fines de la reserva forestal y las actividades mineras. 
15. Por último es pertinente analizar cual es el ámbito de aplicación del Decreto 1970 de 2012, pues en los términos del mismo, éste se aplicará a las solicitudes radicadas con posterioridad a su entrada en vigencia, esto es 21 de septiembre de 2012. Sin embargo también se previó que quienes radicaron solicitudes en vigencia del Decreto 2715, que fueron rechazadas por acto administrativo que se encuentre ejecutoriado y en firme, podrán radicar por una sola vez una nueva solicitud sobre la misma área. A su turno, los interesados en solicitudes radicadas en vigencia del Decreto 2715 que no hayan sido resueltas, las cuales en principio se deben tramitar bajo ese régimen, podían solicitar que se les aplique la nueva reglamentación prevista en el nuevo Decreto 1970, para lo que se otorgó un término de 30 días hábiles posteriores a su entrada en vigencia, es decir hasta el 06 de noviembre de 2012, para radicar sus escritos que así lo soliciten, en los términos y condiciones del nuevo reglamentario. Aquí es importante precisar que en el evento en que hayan radicado la petición, inician los 15 días para que alleguen los nuevos soportes y ajustes de la legalización a la luz del nuevo decreto. Esta disposición tiene por objeto la protección de las áreas solicitadas. 

Para concluir la presente publicación, me permito hacer un llamado a conciencia con el fin de advertir que este programa de legalización es un escenario viable y conducente para el minero tradicional que quiera formalizar su actividad, resultado de un arduo y eficiente trabajo adelantado por el sector institucional minero, pues bajo ningún punto de vista resulto sencillo liderar un programa que permitía legalizar actividades en áreas ocupadas por concesiones y propuestas de contrato de concesión, donde existió oposición de peso en contra de la viabilidad de la norma legal que creó el programa, razón por la cual no puede ser desaprovechado el escenario que se cuenta para formalizar la minería tradicional, tarea verdaderamente difícil pero nunca imposible. Tampoco se puede desconocer el esfuerzo institucional en cabeza del Ministerio de Minas y Energía para adelantar estrategias de formalización minera, que independientemente de los resultados que arroje, es un espacio para concientizar al minero informal sobre la necesidad de legalizar sus actividades y a la gran minería que tiene extensiones de áreas ocupadas, sobre la importancias de permitir que el minero tradicional que ejecuta actividades dentro de sus títulos, se formalicen bajo cualquiera de las modalidades posibles en el marco legal.

Juzguen ustedes,

Construyendo País,

Omar Ricardo Malagón Ropero

Abogado Especialista en Gestión Pública e Instituciones Administrativas

Universidad del Rosario – Universidad de los Andes