PUBLICACION No. 01
MINERÍA ILÍCITA, CONSULTA PREVIA Y COMUNIDADES
Análisis Sentencia C-331-09-05-2012 – H. Corte
Constitucional
De
acuerdo con la motivación de la providencia objeto de estudio, la Corte utilizó
un método casuístico para definir la constitucionalidad de la norma acusada,
donde a partir del análisis del caso en concreto, se define si una determinada
medida afecta de manera directa a la Comunidad Indígena o Afrodescendiente, lo
que tiene por objeto establecer la imperiosa necesidad de agotar el trámite de
consulta previa o su improcedencia.
En
tal sentido, el interrogante es el siguiente: ¿La prohibición de utilizar, en
todo el territorio nacional, dragas, minidragas, retroexcavadoras y demás
equipos mecanizados, en actividades mineras sin título minero inscrito en el
Registro Minero Nacional, incide de forma considerable en el ejercicio de la
actividad minera que ejerzan Comunidades Indígenas o Afrodescendientes?
La respuesta a este interrogante debe partir de la definición del tipo de minería que ejercen estas comunidades. Lo cierto es que gran parte de las Comunidades Indígenas y/o Afrodescendientes enfocan su actividad al ejercicio de la minería tradicional, la cual también podría ser enmarcada dentro de la minería denominada como “Ancestral” o “Artesanal”. Lo anterior a fin de concluir que este tipo de comunidades predominantemente no ejercen la actividad minera a través de la utilización de herramienta mecanizada, lo que forzosamente permite definir que la medida adoptada en el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”, no incide en la identidad diferenciada del pueblo indígena o afrodescendiente, juicio que llevo a la Corte a declarar exequible la citada norma.
Ahora, es importante resaltar que la Corte
fundamentó su decisión entre otros, en un argumento que merece discusión;
sustentó la Corporación: “se trata de una
norma general que busca evitar una práctica ilegal que produce serios daños
ambientales y de garantizar la no explotación minera en términos industriales,
que no es propia de las Comunidades Indígenas y Afrodescendientes y por tanto,
no las afecta de manera directa y específica. (…)”[i]. Frente a ello, es
importante analizar en primera instancia, la regulación legal para el ejercicio
de la actividad minera por parte de este tipo de comunidades, a lo que podemos
resaltar que tanto las comunidades indígenas como las comunidades negras
cuentan con un régimen especial en el tema minero, descrito en el capitulo XIV
del Código de Minas, normatividad en virtud de la cual se dispone que estas
comunidades cuentan con la prerrogativa de solicitar ante la Autoridad Minera,
para este caso Ministerio de Minas y Energía, que les declare mediante acto
administrativo motivado, una Zona Minera Indígena, de Comunidades Negras o
Mixtas según sea el caso, en los términos de los artículos 122 y 131 del Código
de Minas, norma última que dispone:
“Artículo 131. Zonas Mineras
de Comunidades Negras. Dentro de los terrenos baldíos ribereños, adjudicados
por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria como propiedad colectiva de
una comunidad negra, a solicitud de ésta, la autoridad minera podrá establecer
zonas mineras especiales, y establecerá la extensión y linderos de dichas
zonas. Dentro de estas zonas la autoridad concedente a solicitud de la
autoridad comunitaria otorgará concesión como titular a la aludida comunidad y
no a sus integrantes individualmente considerados.”
Una vez se les declara a favor
la Zona Minera, previo cumplimiento de los requisitos exigidos y agotado el
trámite administrativo pertinente, la comunidad adquiere un derecho de
prelación a su favor, en virtud del cual se ostenta preferencia frente
a terceros, a la hora de otorgarse la concesión pertinente. Este derecho de
prelación sólo se perfecciona mediante la radicación de una Propuesta de
Contrato de Concesión y con la suscripción del correspondiente Contrato de
Concesión Minera, contrato que es el que otorga derecho sustancial de
exploración y explotación minera.
Por lo anterior, las
Comunidades Indígenas o Negras no cuentan con un derecho sustancial per se, que
los faculte para la exploración y explotación de recursos minerales del
subsuelo del territorio colombiano, derecho que sólo se otorga a través de la
suscripción del Contrato de Concesión Minera.
Distinto de lo anterior es el
trámite de consulta previa en favor de estas comunidades como garantía
constitucional que les asiste, trámite que constituye el derecho fundamental a
la libre participación en aquellas decisiones, medidas legislativas y
administrativas y proyectos económicos y de desarrollo que les pueda afectar.
En tal sentido, en el evento en que un tercero pretenda desarrollar un proyecto
minero dentro de territorios ocupados por Comunidades Indígenas, Negras o
Mixtas, es necesario agotar el trámite de la consulta previa, no obstante, este
procedimiento se surte dentro del trámite de otorgamiento de la Licencia
Ambiental por parte de la Autoridad Ambiental correspondiente.
Al respecto el parágrafo del
artículo 330 de la Constitución Política dispone:
“ART. 330 DE LA
CP - PARÁGRAFO. La explotación de los recursos naturales en los territorios
indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de
las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha
explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de
las respectivas comunidades.”
A su vez el
DECRETO NUMERO 1320 DE 1998 “Por el cual se reglamenta la consulta previa con las
comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales
dentro de su territorio”
en su artículo 5º establece:
“Artículo 5º. Participación de
las comunidades indígenas y negras en la elaboración de los estudios
ambientales. El responsable del proyecto, obra o actividad que deba realizar
Consulta Previa, elaborará los estudios ambientales con la participación de los
representantes de las comunidades indígenas o negras. Para el caso de las
comunidades indígenas con la participación de los representantes legales o las
autoridades tradicionales y frente a las comunidades negras con la
participación de los miembros de la Junta del Consejo Comunitario o, en su
defecto, con los líderes reconocidos por la comunidad de base. El responsable
del proyecto, obra o actividad acreditará con la presentación de los estudios
ambientales, la forma y procedimiento en que vinculó a los representantes de
las comunidades indígenas y negras en la elaboración de los mismos, para lo
cual deberá enviarles invitación escrita. Transcurridos veinte (20) días de
enviada la invitación sin obtener respuesta de parte de los pueblos indígenas o
comunidades negras, el responsable del proyecto, obra o actividad informará al
Ministerio del Interior para que verifique dentro de los diez (10) días
siguientes al recibo de la comunicación, si existe voluntad de participación de
los representantes de dichas comunidades y lo informará al interesado. En caso
que los representantes de las comunidades indígenas y/o negras se nieguen a
participar u omitan dar respuesta dentro de los términos antes previstos, el
interesado elaborará el estudio ambiental prescindiendo de tal participación.”
En síntesis, resulta controvertible la tesis expuesta por la Corte,
pues no necesariamente las comunidades indígenas y/o afrodescendientes son
ajenas al ejercicio ilegal de la actividad minera, en términos netamente
dogmáticos, en tanto que, independiente del leve impacto ambiental de dicha
actividad, ésta podría circunscribirse dentro de lo concebido como minería ilegal.
Por otra parte, la Corte adopta una decisión opuesta frente a la derogatoria
de la expresión “parágrafo 2º del artículo 12 y el artículo 36 de la Ley
1382 de 2010”, contenida en el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, donde
se declaró inexequible la expresión objeto de demanda.
La Corte fundamenta su decisión en la ausencia de trámite de consulta
previa respecto de la derogatoria de estas dos normas, pues dicho procedimiento
de consulta se surtió para estas comunidades, sólo frente a las bases generales
del Plan Nación de Desarrollo. El Juez Constitucional también funda su decisión
en el vacío normativo que se crea con la derogatoria del parágrafo 2º del
artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 y el artículo 30 de la Ley 1382 de 2010, en
tanto que a su juicio no se fija procedimiento alguno para la legalización o
reconocimiento de la minería tradicional, lo que afecta el derecho a la igualdad
y el debido proceso de las Comunidades Indígenas y Afrodescendientes.
Aquí es importante nuevamente destacar que este tipo de comunidades
ostentan una regulación legal especial que otorga ciertas prerrogativas, en la
medida en que la ejerzan, tal como se expuso previamente, luego per se, estas comunidades
sólo cuentan con la posibilidad de acudir al Programa de Legalización de
Minería Tradicional, que aún se encuentra vigente, cuando de manera cierta y
real, la Comunidad ejerza minería tradicional en los términos definidos por el
legislador.
Así entonces, resulta no valido el argumento expuesto por la Corte al
justificar la derogatoria de las normas indicadas en la ausencia de
procedimiento de legalización de minería tradicional para estas comunidades,
además de la vulneración al derecho a la igualdad y al debido proceso, por
cuanto, vuelvo y recalco, este tipo de comunidades cuentan con regulación
normativa especial favorable, y también con la posibilidad de acudir al
Programa de Legalización de Minería Tradicional, siempre que cumplan con el
lleno de los requisitos de ley y ejerzan minería tradicional en los términos
definidos por la misma.
Ahora, no puedo desconocer mi aquiescencia con la decisión adoptada por
la Corte en este último aparte, pues no se entiende cual es la analogía hecha
en el marco de la Ley 1450 de 2011, para equiparar el barequeo de materiales de
arrastre con la extracción ilícita de minerales con herramienta mecanizada,
anotando que el barequero para materiales de arrastre consuma la expresión de
la voluntad de legislador, la cual está definida dentro de parámetros técnicos
fijados en la misma ley.
Por último es deber de este ensayista, expresar el manto de duda que se
generó con la decisión de mantener vigente el artículo 30 de la Ley 1382 de
2010, pues esta norma establece que en los departamentos contemplados en el
artículo 309 de la Constitución Política y en el Chocó, donde existe minería
con mini dragas, el Estado debe garantizar la continuidad en el ejercicio de la
tarea y otorga una plazo para legalizar la actividad, norma que en principio
supone contradicción frente al artículo 106 de la Ley 1450 de 2011, que prohíbe
literalmente en TODO EL TERRITORIO NACIONAL, la utilización de minidragas,
entre otros, en actividades mineras sin título inscrito en el Registro Minero
Nacional. Algunas de mis conclusiones al respecto son las siguientes:
-Difusamente se podría indicar que el artículo 30 de la Ley 1382 de
2010, circunscribe la utilización de minidragas en ciertos departamentos a la
utilización de motores hasta de 60 caballos de fuerza, luego en la medida en
que la actividad minera se enmarque en estos parámetros técnicos, es deber del
Estado garantizar la continuidad en el ejercicio de esta actividad y permitir
la legalización siempre y cuando se cumplan con los requisitos definidos en las
normas aplicables a la materia.
-Personalmente y de manera opuesta, predomina la alternativa de
concluir que si bien el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011 pretendió derogar
de forma expresa el artículo 30 de la Ley 1382 de 2010, derogatoria declarada
inexequible por la Corte en la sentencia objeto de análisis, en el ordenamiento
jurídico persiste una derogatoria tácita, luego el artículo 30 de la Ley 1382
de 2010 fue derogado tácitamente por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011,
por ser abiertamente contrarias, norma última que si fue declarada exequible
por la Corte en la misma providencia.
-Una tercera opción sería que el Estado permita la legalización de la
pequeña minería con minidragas, condicionándola a la suspensión del ejercicio
de la actividad mientras se define el proceso de legalización correspondiente.
Juzguen ustedes!
Construyendo País,
Omar Ricardo Malagón Ropero
Abogado Especialista en Gestión Pública e
Instituciones Administrativas
Universidad del Rosario – Universidad de los
Andes
[1][i] Corte
Constitucional, Sentencia C-331-09-05-2012, Expediente D-8779, M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
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